INTRODUCCIÓN
En este trabajo de la subrogación de vientre materno
es un trabajo muy interesante y controvertido ya que se manejan varios aspectos
éticos, culturales, religiosos, psicológicos, sociales, económicos,
comerciales y todos estos elementos
deben de estar plasmados en una Ley, es decir el Estado debe de ser el
encargado de hacerla ya que hay varias personas que necesitan tener este tipo
de contrato o prestación pero legalizada
para que todas las partes que participan tanto la madre que renta el
vientre la madre o padre, o la pareja que por motivos de carácter, físico, o
biológico no pueda tener hijo por estos motivos lo puedan hacer en una institución médica que se dedique
precisamente a dar esa prestación ya que estas instituciones o empresas
dedicadas a la biomédica tienen los equipos necesarios las instalaciones
especificas los laboratorios necesarios y la representación legal necesaria
para protegerse ella misma como empresa y dar asesoría legal a las partes
involucradas en esta subrogación de vientre y es más segura para la madre que
va a subrogar su vientre como para la pareja, mujer(es), o hombre(es) ya que
actualmente muchas personas que subrogan vientres lo hacen de manera directa
con la madre arrendadora de su vientre motivo que jurídicamente los hace muy
vulnerables a ambas partes y el motivo es que de esta manera se ahorran más
dinero ya que les sale más barato esta contratación directa pero hay que
recordar que la mayoría de las veces lo barato sale caro desgraciadamente en
países donde se hace legal la contratación de vientres de alquiler en países
como Rusia, Sudáfrica, Brasil y México (Tabasco y Sinaloa)) que es donde se ha
hecho común el arribo de turismo internacional que busca la contratación de
mujeres para la subrogación de vientres maternos y si no existe una buena
legislación los riesgos son mayores para ambas partes y lo más importante para él
bebe que es el objeto principal de este tipo de contratos o convenios para mi
debe de hacerse lo más pronto posible una legislación bien fundamentada para
que las partes involucradas resulten lo menos posible afectadas.
En esta investigación tratare de explicar lo más
interesante en materia legal en México ya que no solo es la materia civil, se
involucra también la materia comercial mercantil, la Constitución política
mexicana, el derecho fiscal, derecho internacional y los propios derechos humanos y los derechos
de los menores el área de salud y los constantes avances médicos y tecnológicos
que están muy adelante en comparación
con el derecho positivo tanto en México así como en varios países de
primer mundo.
El derecho debe de ir de la mano de los avances
médicos y tecnológicos no puede ir atrás deben de ir de la mano pienso que los
avances científicos, médicos y tecnológicos no deberían de salir a la venta o
aplicarse, si no es mediante el uso del derecho en cada uno de estos grandes avances científicos
pienso yo que debido a la globalización que existe ya en este momento que nos tocó
vivir muchos de estos logros médicos y
científicos deberían de legislarse a
nivel mundial y así evitar las menos molestias posibles para todos los
ciudadanos a nivel mundial se oye medio loco pero pienso que en un futuro esto
podría ser realidad.
DEFINICION DE SUBROGACION
La Subrogación es una figura jurídica trata de la
delegación o reemplazo de obligaciones hacia otros, es considerada un tipo de
sucesión. Se trata de un negocio jurídico mediante el cual una persona
sustituye a otra en una obligación. La subrogación puede darse en cualquiera de
las dos posiciones de una obligación: posición deudora y acreedora.
La Ley no habla de la Subrogación Convencional es
indudable que esta puede producirse por contrato celebrado entre un tercero y
el Acreedor
DEFINICION DE SUBROGACION DE VIENTRE MATERNO
Las madres de alquiler, vientres de alquiler o
maternidad subrogada se dan cuando una mujer acepta, por acuerdo, quedar
embarazada con el objetivo de gestar y dar a luz un niño que va a ser criado
por otros como si fueran sus padres. Es una maternidad por sustitución mediante
un contrato de gestación.
Se trata de una situación que plantea muchos debates
éticos, religiosos, psicológicos, biológicos y jurídicos y que está prohibida
en la mayoría de lugares del mundo. Sin embargo, en algunos países sí se acepta
legalmente la maternidad de alquiler, aunque en algunos se diferencia entre la
subrogación altruista y la comercial.
LA SUBROGACION ALTRUISTA
La subrogación altruista o ideal se produce en el
caso de familiares o amigos cercanos que se prestan a tener el hijo de la
pareja que no puede hacerlo por impedimentos biológicos.
LA SUBROGACION COMERCIAL O ECONOMICA
En el alquiler comercial o económico entra e juego
un acuerdo económico entre las partes que acuerdan.
Que otros nombres tiene la Subrogación de Vientre
Se denomina también gestación subrogada, útero de
alquiler, subrogación de útero, maternidad subrogada o madre de alquiler
En Rusia
Rusia es uno de los pocos países donde el alquiler
de vientres está permitido legalmente. Los aspectos legales de la maternidad
subrogada se rigen por el Código de Familia de la Federación de Rusia y los
Fundamentos de la legislación rusa sobre protección de la salud de la
ciudadanía. La parte médica del alquiler de vientres viene regulada por la
Orden Nº. 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia.
Entre los vacíos de legislación rusa podemos
destacar las siguientes cuestiones que aún carecen de una solución
• La
posibilidad de que las parejas de hecho sean acogidas por programas de
subrogación gestacional.
• Utilización
de madres de alquiler para la terapia de la infertilidad en mujeres solas;
• Alquiler
de vientres para hombres solos.
El gran inconveniente de la legislación actual es
que la madre de alquiler no está obligada a dar su consentimiento para que los
padres biológicos sean inscritos como los padres del niño que haya gestado y,
en principio, ella puede quedarse con el niño.
Países donde está permitida la subrogación
gestacional, incluso la mercantil:
Estados Unidos (en la mayoría de los Estados aunque
la legislación varía de un Estado a otro),
República Sudafricana, Ucrania. De acuerdo con las
nuevas leyes ucranianas, los padres biológicos del niño gestado por una madre
portadora se reconocen automáticamente como padres del mismo, sin que se
requiera el consentimiento de la madre de alquiler.
Países donde sólo está permitida la subrogación
gestacional no mercantil:
Australia, Gran Bretaña (se puede cubrir los gastos
corrientes de la madre de alquiler),
Dinamarca (con serias limitaciones),
Israel, España, Canadá, Países Bajos (quedan
prohibidas la publicidad del alquiler de vientres, las ofertas de los servicios
de madres de alquiler y la selección de estas últimas), algunos Estados
norteamericanos (New Hampshire, Virginia).
Países donde la subrogación gestacional queda
prohibida:
Austria, Alemania (la responsabilidad recae sobre
los médicos y mediadores y no sobre los padres y la madre de alquiler),
Noruega, Suecia, algunos Estados norteamericanos (Arizona, Míchigan, Nueva
Jersey), Francia.
No viene regulada por la ley pero se realiza:
Bélgica, Grecia, Irlanda, Finlandia.
El precio de un vientre de alquiler en Estados
Unidos
Para los padres biológicos, la inversión total en la
maternidad subrogada puede rondar entre $50.000 y $100.000 (en Estados Unidos)
dependiendo de los factores médicos y legales específicos.
Como pago por su servicio, la madre sustituta puede
recibir entre $27,000 y $37,500, más gastos médicos y desembolsos relacionados
con el embarazo, como ayuda psicológica, ropa, medicamentos y salarios perdidos
debido a los tratamientos
Los pagos se inician luego de que se escuche el
latido del corazón del bebé y se hacen de forma mensual hasta el parto. También
se pueden requerir pagos extra por cada bebé adicional, si se trata de un
embarazo gemelar o múltiple (que son comunes cuando se utiliza fecundación en
Vitro)
FAMOSOS QUE HAN SUBROGADOS VIENTRES MATERNOS
LAS VARIANTES EN EL ALQUILER DE UTERO
Mosquera Vásquez nos dice que pueden presentarse
seis variantes en el "alquiler de útero".
1) Cuando tanto el semen como el óvulo proviene de
la pareja “contratante”.
2) Cuando el óvulo proviene de la esposa
“contratante” y el semen de un “cedente”.
3) Cuando el óvulo pertenece a una cedente y el
semen al esposo "contratante".
4) Cuando tanto el óvulo como el semen provienen de
cedentes.
5) Cuando el óvulo proviene de la “madre de
alquiler” y el semen del esposo “contratante”.
6) Cuando el óvulo proviene de la “madre de
alquiler” y el semen de un cedente".
MEXICO D.F.
EN LIMBO LEGAL
La Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó
la Ley de Maternidad subrogada en 2010. Sin embargo, no es vigente pues no ha
sido publicada en la Gaceta Oficial. Aún existe gran confusión y controversia
sobre el tema y un vacío legal que deja desprotegidos a quienes incurren en
esta práctica.
ASAMBLEA LEGISLATIVA D.F.
El 26 de Noviembre del 2009 la Asamblea Legislativa
del D.F. presento la iniciativa “Maternidad Subrogada”
El pleno aprobó la iniciativa y la remitió al Jefe
de Gobierno, Marcelo Ebrard, quien la detuvo argumentando que contenía algunos
problemas jurídicos por lo que consultó a especialistas de instituciones en
reproducción asistida y a la UNAM, Quienes la modificaron.
Entre los cambios, fue substituido el término
“maternidad subrogada” por “gestación subrogada”, ya que el término “gestar” se
vincula más a lo que se intenta regular.
El 17 de septiembre de 2011, Marcelo Ebrard remitió
las observaciones a la Asamblea Legislativa.
La nueva iniciativa de ley subió al pleno el día 20
de diciembre de 2011 y se desató una polémica, toda vez que el jefe de Gobierno
no promulgó el decreto correspondiente y remitió las observaciones de manera
extemporánea.
TABASCO
El código civil del estado de Tabasco contempla la
figura de la madre subrogada, por lo que muchas clínicas de reproducción
asistida se encuentran ahí.
Artículo 92.-En el caso de los hijos nacidos como
resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la
maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica
su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá
estarse a lo ordenado para la adopción plena.
Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer
que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación,
más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee
ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se considera
madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre
gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso.
CAPÍTULO IV DE LAS PRUEBAS DE FILIACIÓN DE LOS HIJOS
CUYOS PADRES NO FUEREN CÓNYUGES
Articulo 347.- respecto del padre
Respecto del padre, la filiación se establece por el
reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad; pero
en el caso de concubinato se podrá justificar la filiación respecto del padre
en el mismo juicio de intestado o de alimentos y será suficiente probar los
hechos a que se refieren los artículos 340 y 372, tanto en vida de los padres
como después de su muerte. Esta acción es imprescriptible y transmisible por
herencia.
Sin embargo, como una excepción a esta presunción,
cuando en el proceso reproductivo participe una segunda mujer, se presumirá
madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta última provea o no el
ovulo. Esto es, cuando la madre sustituta no es la madre biológica del niño
nacido como resultado de una transferencia de embrión, la madre contratante
deberá ser considerada la madre legal del niño y este será considerado hijo legítimo
de la mujer que contrato.
La filiación de los hijos también podrá acreditarse
a través de la prueba biológica molecular de la caracterización del ácido
desoxirribonucleico de sus células en el juicio contradictorio.
La negativa del demandado a realizarse la prueba
señalada en el párrafo anterior, admitida u ordenada por el juez, hará presumir
la afiliación que se le atribuye.
Articulo 351.- contradicción por un tercero
El reconocimiento hecho por el padre puede ser
contradicho por un tercero que a su vez pretenda tener ese carácter. El
reconocimiento hecho por la madre, puede ser contradicho por una tercera
persona que a su vez pretenda tener ese carácter.
TÍTULO OCTAVO DE LA
FILIACIÓN
CAPÍTULO IV DE LAS
PRUEBAS DE FILIACIÓN DE LOS HIJOS CUYOS PADRES NO FUEREN CÓNYUGES.
Articulo 360.- situación de maternidad substituta
Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido como
resultado de un contrato de maternidad sustituta, el hijo de una mujer casada
no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino
cuando este lo haya desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado
que no es hijo suyo.
“El artículo 327 de la Ley Federal de Salud prohíbe
cualquier comercio de órganos, tejidos y células. No contempla ningún supuesto
con relación al alquiler de úteros. En Tabasco se puede pactar, pero siempre y
cuando no se vulneren las disposiciones federales en materia de salud.”
SINALOA
Maternidad subrogada: Sinaloa, México (Código Civil
del Estado de Sinaloa México)
Extracto de las disposiciones en materia de
Maternidad Subrogada contempladas por el nuevo Código Familiar del Estado de
Sinaloa, promulgado y publicado en el periódico oficial del Estado el 06 de
Febrero de 2013.
Nota: significado de mórula utilizado en varios
artículos de este código.
Masa esférica de aspecto de mora que resulta de la
primera segmentación del huevo fecundado al iniciarse el desarrollo
embrionario.
"la mórula es una estructura de 16 o 32 células
De la Reproducción Humana Asistida y la Gestación
Subrogada
Artículo 282. Se entiende por reproducción humana
asistida, las prácticas clínicas y biológicas, para la creación de un nuevo ser
humano, logrado mediante el conjunto de técnicas científicamente acreditadas y
autorizadas por la Secretaría de Salud, y realizadas con la intervención del
personal de la salud, constituidas por métodos de fertilización de células
germinales, gametos, de uno o ambos sexos; además de la reproducción de
cigotos, y embriones, que permita la procreación fuera del proceso natural, de
la pareja infértil o estéril.
Se permite a los cónyuges o concubinos la
inseminación o fecundación homóloga y heteróloga. Se entiende por fecundación
homóloga aquella en la que los gametos son aportados por ambos cónyuges o
concubinos; y por fecundación heteróloga, aquella en que por lo menos uno de
los gametos es donado por un tercero.
Sólo será válido el consentimiento expresado en vida
del disponente primario, con las formalidades que esta Ley exige, para efectos
de inseminación post mortem.
Artículo 283. La maternidad subrogada se efectúa a
través de la práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto
fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad
física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y
es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los
padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento.
Pueden ser madres subrogadas gestantes, sólo las
mujeres entre veinticinco y treinta y cinco años de edad que tienen, al menos,
un hijo consanguíneo sano, una buena salud psicosomática y que han dado su
consentimiento voluntario para prestar su vientre.
Artículo 284. La maternidad de sustitución, admite
las siguientes modalidades:
I. Subrogación total, implica que la mujer gestante
sea inseminada aportando sus propios óvulos, y que después de la gestación y el
parto, entregue el hijo a la pareja o persona contratante;
II. Subrogación parcial, es la que se da, cuando la
gestadora es contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión
fecundado in Vitro que le ha sido trasplantado, pero que proviene de la unión
de espermatozoide y óvulo de la pareja o persona contratante;
III. Subrogación onerosa, es la que se da cuando una
mujer acepta embarazarse en lugar de otra, tal y como si se tratase de un
servicio, por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los
gastos de la gestación; y,
IV. Subrogación altruista, es la que se da cuando
una mujer acepta gestar por cuenta de otra de manera gratuita
Artículo 285. Ninguna mujer que padezca alcoholismo,
drogadicción, tabaquismo o alguna toxicomanía podrá ser madre subrogada
gestante. A ésta se le realizará una visita domiciliaria por personal de la
unidad de trabajo social del hospital tratante, para comprobar que su entorno
familiar sea estable, libre de violencia y su condición económica y social sea
favorable para su adecuado desarrollo.
La madre subrogada gestante, deberá acreditar
mediante dictamen médico que no estuvo embarazada durante los trescientos
sesenta y cinco días previos a la implantación de la mórula, y que no ha
participado más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento.
Artículo 286. Las personas casadas no podrán donar
esperma u óvulo artificialmente a madre portadora, ni a reclamar la
progenitura, a no ser que obtuvieren el consentimiento de su cónyuge. Pero en
el caso de que demandaren la paternidad o maternidad, no podrán recibir la
custodia del producto de la inseminación, salvo por la incapacidad o muerte de
la madre y siempre con la anuencia del cónyuge.
La voluntad que manifiesten las partes para la
realización del instrumento de la maternidad subrogada debe ser indubitable y
expresa. Los derechos y obligaciones que de ella emanan son personalísimos, no
habiendo lugar a la representación legal para su firma.
Artículo 287. El instrumento de maternidad subrogada
lo firmarán la madre y padre subrogados, la madre subrogada gestante, el
intérprete si fuera necesario uno, el Notario Público, el director de la
clínica o centro hospitalario, asentándose el lugar, año, mes, día y hora en
que hubiere sido otorgado.
Artículo 288. Es nulo el Instrumento para la
maternidad subrogada realizado bajo las siguientes circunstancias:
I. Exista algún vicio de la voluntad relativo a la
identidad de las personas;
II. No cumpla con los requisitos y formalidades que
señala este Código;
III. Se establezcan compromisos o cláusulas que
atenten contra el interés superior del niño y la dignidad humana; y,
IV. Se establezcan compromisos o cláusulas que
contravengan el orden social y el interés público.
La nulidad del documento no lo exime de las
responsabilidades adquiridas y derivadas de su existencia.
Artículo 289. Los profesionales o personal de salud
que realicen esta práctica médica, informarán ampliamente de las consecuencias
médicas y legales de la implantación de pre-embriones y embriones en el cuerpo
de una mujer gestante. Actuarán con estricto apego al secreto profesional,
respecto a la identidad de las personas que intervienen en la implantación. El
médico tratante, deberá solicitar los documentos que acrediten que las personas
que van a intervenir, cumplen con las formalidades y requisitos legales y
físicos.
Artículo 290. El Instrumento para la maternidad
subrogada podrá ser suscrito por las partes, previo cumplimiento de los
siguientes requisitos:
I. Ser Ciudadano Mexicano;
II. Poseer capacidad de goce y ejercicio;
III. La madre subrogada acredite mediante
certificado médico, expedido por el médico tratante, que posee una
imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación
en su útero;
IV. La mujer gestante otorgue su aceptación pura y
simple para que se lleve a cabo la implantación de la mórula, y acepte su
obligación de procurar el, bienestar y el sano desarrollo del feto durante el
período gestacional y a concluir su relación subrogada, respecto a la persona
menor y los padres subrogados con el nacimiento; y,
V. La mujer gestante cumpla con los requisitos que
establece este Código.
Para los efectos de la fracción III del presente
artículo, el médico tratante deberá extender y solicitar los certificados
médicos que acrediten los supuestos correspondientes.
Artículo 291. El médico tratante realizará los
exámenes médicos previos a la implantación y que sean necesarios de la salud
física y mental de la mujer gestante, para corroborar que no posee ningún
padecimiento que ponga en riesgo el bienestar y el sano desarrollo del feto
durante el período gestacional.
Artículo 292. La mujer gestante, el padre y la madre
subrogatorio, deberán hacerse los estudios que establezca la Secretaría de
Salud y que garanticen la salud de los implicados.
Artículo 293. Una vez que sea suscrito el
instrumento, deberá ser notificado en sus efectos a la Secretaría de Salud y al
oficial del registro civil, para que el estado de la persona menor nacida
mediante esta práctica, sea contemplado en su filiación como hijo desde el
momento de la fecundación de sus progenitores biológicos, es decir, madre y padre
o madre subrogados.
Artículo 294. El certificado de nacimiento será el
documento que expida el médico autorizado o tratante que haya asistido a la
mujer gestante en el nacimiento del menor de edad y que llenará el formato
expedido para tal efecto por la Secretaría de Salud y que contendrá en este
caso, la constancia de que la maternidad fue asistida a través de una técnica
de apoyo a la reproducción humana o práctica médica, denominada maternidad
subrogada. Las alusiones o referencias que hace la normatividad vigente en el
Estado, relativas a la madre o a la identidad de la madre, se entenderán
referidas a la madre subrogada gestante del nacido.
Artículo 295. El instrumento para la maternidad
subrogada carece de validez, cuando haya existido error o dolo, respecto a la
identidad de los padres subrogados por parte de la mujer gestante, en cuyo caso
están a salvo sus derechos para demandar civilmente los daños y perjuicios
ocasionados e interponer denuncias penales, en su caso.
Artículo 296. También puede la mujer gestante,
demandar civilmente a la madre y al padre subrogados, el pago de gastos
médicos, en caso de patologías que deriven de una inadecuada atención y control
médico prenatal y postnatal.
Artículo 297. Se harán acreedores a las
responsabilidades civiles y penales aquellos médicos tratantes que realicen la
implantación o fecundación de embriones humanos sin el consentimiento y plena
aceptación de las partes que intervienen, de acuerdo a las disposiciones de
este Código y los Códigos Civil y Penal vigentes.
COMENTARIOS A LA NO LEGALIDAD DEL VIENTRE SUBROGADO
En palabras de la abogada Pamela García, en el
derecho mexicano “lo que no está prohibido está permitido. La subrogación de
vientres es siempre y cuando se haga de manera gratuita, no mediante un
alquiler como tal.”
“No estoy diciendo que sea un delito, porque no lo
es. Únicamente puede ser delito si existe una disposición que así lo diga. No
hay nada que diga que es ilegal como tal. De eso a que sea un contrato valido
en materia civil es otra cosa. Alguien fácilmente podría argumentar que es un
contrato nulo.”, explica el Lic. Carlos Chapela.
Para que México cuente con una ley en la materia
moderna se tendrían que reformar 110 artículos de distintos ordenamientos
jurídicos y todos los códigos civiles que operan en el país.
En conferencia de prensa, los diputados Carlos
Hernández Mirón y Rodolfo Ondarza anunciaron que retomarán la ley sobre
gestación subrogada que quedó trunca en la legislatura pasada. Hasta la fecha,
no ha habido mayor desarrollo en el dictamen. En cuestiones legales, la
subrogación de vientres permanece en el limbo.
DE PROBETAS A EMOCIONES PSICOLÓGICAS
Las madres CONTRATANTES no tienen nueve meses para
formar un lazo con el bebé, el tiempo de gestación durante el cual la mujer se
prepara física, emocional y mentalmente para convertirse en madre. La falta de
proximidad física puede resultar en una relación poco cercana. “Se dice que
durante los primeros meses del embarazo, la mujer está enamorada de su bebé. Es
tanta la serotonina que el cerebro
produce por el simple hecho de estar embarazada que se compara a cuando una
adicta recibe un disparo de cocaína, no porque sea una adicción sino porque
es tanta la gratificación que va a
conseguirse que pueden ser lazos muy fuertes hormonalmente hablando”.
La madre subrogada debe racionalizar la extensión de
su papel para no dejarse llevar por este lazo hormonal. “La mujer tiene que
comprometerse desde un principio a que otra va a ser la mamá del bebé que ella
va a gestar. Ella simplemente le está brindando un nido”.
Muchas veces, los padres CONTRATANTES deciden no
conocer a la madre subrogada, o bien la mujer que presta su vientre opta por
mantener su identidad oculta. Sin embargo, es preferible que ambas mujeres
establezcan una relación cercana durante el embarazo. De esta manera, se calma
la principal inseguridad de la madre; que la madre subrogada decida no entregar
al niño. (Esto podría suceder, ya que en realidad la ley apoyaría a la madre
subrogada). Además de favorecer el lazo afectivo entre la madre biológica y el
bebé.
La relación entre ambas mujeres puede llegar a ser
complicada, sobre todo cuando se trata de parientas. La mamá subrogada puede llegar a sentir celos
“no propiamente del vínculo, sino que ella es la que tiene la herida, la que
necesita el apoyo, y todo mundo va a ver la mama con el bebé. Se quita toda esa
magia de ser embarazada, en cuanto nace el bebe deja de tener la atención y el
apoyo”.
Derecho de Familia.
“El derecho de familia crea tres instituciones
fundamentales: matrimonio, filiación y parentesco, y regula ciertas situaciones
de hecho: concubinato, separación de los cónyuges y acogimiento de menores. De
la primera se derivan regímenes patrimoniales, la nulidad y el divorcio; de la
segunda, la patria potestad, investigación de la paternidad y la adopción, y de
la tercera la obligación alimentaria (que también surge entre cónyuges y entre
divorciados) la tutela legítima y la sucesión legítima”
CONTEXTO NACIONAL
En México, existen cuatro estados que regulan la
maternidad subrogada Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa y Tabasco.
Querétaro y San Luis Potosí la prohíben
expresamente, en cambio, Sinaloa y Tabasco la permite. El Código Civil de
Querétaro en su artículo 400 prohíbe la maternidad subrogada únicamente en el
caso de adopción de embriones, sin pronunciarse en los demás casos. El Código
Familiar de San Luis Potosí en su artículo 243 establece que la maternidad
substituta no produce efecto legal alguno pues se considera jurídicamente
inexistente. Desafortunadamente esta disposición tiene una visión muy limitada
y no contempla la realidad de la maternidad subrogada, pues olvida que
independientemente de la voluntad de las personas o licitud del hecho generado,
se generan consecuencias de derecho y la norma debe tener como finalidad
principal la protección del niño producido a través del acuerdo de subrogación.
PUNTOS IMPORTANTES QUE NO SE TOCAN EL LA LEGISLACION
MEXICANA
1. La posibilidad de que la mujer que presta su
útero se encariñe con el bebé a tal grado que no lo quiera entregar, como ha
sucedido en otros países.
2. El riesgo de que la madre gestante vaya a otro
estado de la República o país para dar a luz y registre el hijo como propio, ya
que no se le puede impedir o restringir el libre tránsito durante el embarazo.
3. El supuesto en la que los padres contratantes se
arrepientan o se divorcien y abandonen a la madre gestante en estado de
ingravidez.
4. El evento de que los padres biológicos fallecieran
durante el embarazo de la madre gestante.
5. La falta de aceptación de los padres legales en
caso de presentarse alguna malformación en el hijo de tipo física o algún
problema mental o psicológico, entre otros.
6. No se regula la edad mínima y máxima, parentesco,
estado civil, nutrición, atención médica, adicciones y hábitos deportivos o
sexuales de la madre gestante, que pueden poner en riesgo el sano desarrollo
del embrión implantado.
7. No se limita el número de embriones que puedan
ser implantados en la madre gestante, lo que le puede ocasionar un factor de
riesgo considerable para su salud o un parto múltiple (Ej. En un caso de
quintillizos),
8 El que la sometan a una intervención de reducción
embrionaria para abortar a todos los demás que no se desean y que se siguen
desarrollando en el vientre materno.
De todo lo referido, se puede concluir que no hay un
ordenamiento jurídico capaz de regular todas las implicaciones de la maternidad
subrogada. Hasta el momento nuestra legislación, igual que en el resto del
mundo, no responde al desarrollo de los conocimientos médicos y, por tanto,
resulta insuficientemente para resolver los dilemas éticos y jurídicos
relativos a la reproducción asistida y específicamente para la maternidad
subrogada.
FIGURAS JURIDICAS
QUE DEBEN TOMARSE EN CUENTA EN LA SUBROGACION MATERNA
*PERSONA FÍSICA.
“La determinación del momento en que la personalidad
jurídica de un ser humano inicia ¿a partir de cuándo el hombre o la mujer
comienzan a ser personas para el derecho? Surge como interrogante y la primera
respuesta a esta pregunta la ofrece la teoría de la concepción. Se es persona
desde el momento de la concepción. La imposibilidad de determinar el momento
preciso en que el hecho ocurre es el inconveniente más serio de esta postura;
además muchas veces la concepción se ha producido y se presenta la pérdida del
producto sin que la mujer haya siquiera tenido noticias sobre su estado de
gravidez; por lo tanto, no se produce ninguna consecuencia jurídica.”
*ENGENDRAR. Procrear, dar existencia. Causar,
originar. PROCREAR. Engendrar, multiplicar una especie, dar vida sólo tenía en su mente la idea de
procrear.
*PROGENITOR, RA. m. y f. Pariente en línea recta,
ascendiente de una persona. Antepasados,
padres.
*CONSANGUNEO A. Adj. y s. Dícese de los hermanos
hijos de un mismo padre y de madre diferente. // Dícese de las personas con un
antepasado común.
*CONSANGUINIDAD. {Derecho} (del lat. consanguinitas,
) f. O vínculo de sangre, es aquel existente entre dos personas que se funda en
que una desciende de la otra, o en que ambas tienen un ascendiente común.
Unión, por parentesco natural, de varias personas que descienden de una misma
raíz o tronco.
*MATERNIDAD De materno, del latín maternus. Estado o
cualidad de madre. La maternidad es la condición natural y necesaria de
reproducción que permite la sobrevivencia del ser humano. Que so origina en el
momento mismo del parto
*PATERNIDAD “Del latín paternitasatis, condición de
padre. Al igual que la maternidad, la paternidad tiene diversos efectos
jurídicos: en relación a la filiación, a los alimentos, a la patria potestad,
etc. Sin embargo, la figura que más relevancia tiene, por los problemas que
conlleva y por ser esta la causa de las otras relaciones, es la filiación.”
*PARENTESCO “La procreación origina una relación
biológica entre los progenitores y sus descendientes, pero además vincula a las
personas que descienden de un progenitor común. Estas relaciones aparecen en
forma espontánea, y el derecho las toma en cuenta para crear un vínculo
jurídico denominado parentesco. Sin embargo, este vínculo también puede
generarse por actos jurídicos, como el caso del matrimonio o la adopción. El
parentesco une a los miembros de un grupo familiar del cual se derivan
facultades, derechos, deberes y obligaciones. Pero al mismo tiempo que vincula
a los miembros de la familia limita el círculo del grupo familiar. El
parentesco es una manifestación primaria de la solidaridad social. Halla su
razón en los lazos de afecto que derivan de la comunidad de sangre, matrimonio,
el concubinato y la adopción” “El parentesco implica en realidad un estado
jurídico, por cuanto que es una situación permanente que se establece entre dos
o más personas. Esta situación estable que se crea entre los diversos sujetos
relacionados permite la aplicabilidad constante de todo estatuto familiar”
*GRADOS Y LÍNEAS “El parentesco se determina por
grados y líneas. Cada grado se constituye por la generación que separa a un
pariente de otro. La serie de grados forman líneas que pueden ser maternos o
paternos.
*CLASES DE PARENTESCO “Existen reconocidos por la
ley tres tipos de parentesco: por consanguinidad, por afinidad y civil, pero
todos ellos deben estar declarados y reconocidos legalmente.
1. PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. Es parentesco por
consanguinidad consiste en el vínculo existente entre las personas que
descienden unas de otras o de un progenitor común. La Ley asimila otras
relaciones al parentesco por consanguinidad, como la que surge entre el hijo
producto de una reproducción asistida y quienes la consintieron, o el vínculo
entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de
aquél. El parentesco se establece una vez determinada la relación de la persona
con su madre. Esta determinación se debe hacer en las formas que la ley señala,
según se trate de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio.
2. PARENTESCO POR AFINIDAD. El de afinidad es el
parentesco adquirido por matrimonio o por concubinato, entre el hombre y la
mujer y sus respectivos parientes consanguíneos. Ni el matrimonio ni el
concubinato crean lazos de parentesco entre dos familias, ni entre los cónyuges
no concubinos, solamente se establece entre en cónyuge o concubino y la familia
del otro.
3. PARENTESCO CIVIL. El parentesco civil nace en el
muy limitado caso de que adoptante y adoptado estén ligados por un parentesco
consanguíneo. Bajo tal supuesto, los derechos y obligaciones se limitan a los
que intervienen en el acto, sin trascender a los demás parientes.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS del parentesco Los efectos
del tipo de parentesco se que se trate. El consanguíneo produce consecuencias,
en la línea recta, sin límite de grado; en la colateral, hasta el cuarto grado.
Entre ellas, dar y recibir alimentos; derecho a heredar por sucesión legítima;
obligación de desempeñar el cargo de tutor legítimo, y los impedimentos para
contraer matrimonio. Otros efectos se refieren a ciertas prohibiciones o
incapacidades para jueces y magistrados de conocer asuntos que sean en parte
alguno de sus parientes o a la tacha de testigos.
El parentesco por consanguinidad en línea recta en
primer grado entre los progenitores y sus descendientes recibe el nombre
especial de “filiación”, y genera especiales efectos, distintos de lo que
cualquier otro parentesco, entre ellos el ejercicio de la patria potestad, el
derecho al nombre familiar y el estado de familia, que se adquiere en relación
con todo el grupo familiar. El parentesco por afinidad produce, efectos
precarios de tipo negativos, en cuanto impide la intervención de parientes
afines en los casos en que expresamente lo determine la ley: prohibiciones,
limitaciones o impedimentos para celebrar matrimonio con los ascendientes o
descendientes del cónyuge; esto, claro, para el caso de que el matrimonio se
haya disuelto. También se refleja en incapacidades para jueces y magistrados,
tacha de testigos y demás que la ley señale.
NOTA: QUE ES TACHA DE TESTIGOS
Las tachas se refieren a circunstancias personales
que concurren en los testigos con relación a las partes que pudieran afectar su
credibilidad y que el juzgador debe conocer para estar en posibilidad de normar
su criterio y darle el valor que legalmente le corresponda a la prueba de que
se trata y, tan es así, que el artículo 363 del código procesal civil hace
referencia a tales circunstancias al disponer que después de haberle tomado al
testigo la protesta de conducirse con verdad y de advertirle las penas en que
incurren los testigos falsos, se hará constar "...si es pariente por
consanguinidad o afinidad y en qué grado de alguno de los litigantes; si es
dependiente o empleado del que lo presente o tiene con él sociedad o alguna
otra relación de intereses; si tiene interés directo o indirecto en el pleito o
si es amigo o enemigo de alguno de los litigantes..."; y, el propio
ordenamiento procesal, en el artículo 371, dispone que "En el acto del
examen de un testigo o dentro de los tres días siguientes, pueden las partes
atacar el dicho de aquél por cualquier circunstancia que en su concepto afecte
su credibilidad, cuando esa circunstancia no haya sido ya expresada en sus
declaraciones..."; es decir, que siempre y en cualquiera de las hipótesis
antes invocadas, las tachas a los testigos, se insiste, están referidas a circunstancias
personales de los mismos, ya sea que éstas se adviertan o no de sus
declaraciones respectivas.
*FILIACIÓN. “Existe un consenso en considerar a la
relación entre un padre y una madre con su hijo, como la más estrecha que
existe entre dos personas. Su importancia deriva de la gran responsabilidad que
implica haber engendrado a un hijo al cual hay que proteger, formar y
garantizar que llegue a la edad adulta con capacidad para desenvolverse en el
mundo. La fuente de la filiación es la procreación biológica. Todo ser humano
tiene un padre una madre. Este hecho natural es aceptado, reconocido y regulado
por el derecho. La filiación es, en principio, una relación biológica entre
progenitores y descendientes, la cual produce consecuencias jurídicas, después de
su establecimiento en los términos decretados por la ley. La filiación referida
a la madre se denomina maternidad, y al padre, paternidad.
EMPRESAS
Entre las empresas extranjeras que ofrecen el
servicio se encuentran:
- Reproductive Medicine Institute, en Tijuana;
-CARE, Centro de Subrogación México;
-CEFAM, Creando Familias; sucursales D.F., Cancún,
Puebla, Guadalajara
-La Cigüeña del bebé; Insemer Biofet
-Centro de Cirugía Reproductiva y Ginecología
(Reprogyn).
CONCLUSION PERSONAL
Los métodos de reproducción asistida otorgan la
posibilidad de tener hijos biológicos a aquellas parejas a las que por métodos
naturales no les es viable, dando así la posibilidad de tener un hijo genético
a personas a las que de otra manera les sería imposible. La maternidad
sustituta genética cumple con el objetivo de la reproducción asistida. Los
nuevos procedimientos científicos han dado pie a la generación de fenómenos
novedosos que requieren de atención como lo es la maternidad subrogada y es
este tipo de situaciones, las que abren la puerta a nuevas situaciones
conflictivas, situaciones para las cuales, se necesita de una adecuada
legislación, orientar la elaboración de leyes apoyadas en el debate racional,
siendo por ello que el Estado, asumiendo su responsabilidad, debe desempeñar un
papel activo en la regulación de los límites de aplicación de las nuevas
técnicas de reproducción asistida, siempre con la finalidad de proteger el
orden público, las buenas costumbres y por ende a la sociedad Es así, como
lejos de un acto intimo que sería la procreación de un hijo, la maternidad
subrogada, se convierte en un acto complejo, en el que se ven involucrados
distintos actores, con distintos intereses, mismos que pueden verse sumergidos
en sentimientos encontrados, por la trascendencia de estar involucrados con un
la llegada de un nuevo ser humano, y determinar a quién corresponderá la
responsabilidad futura de su supervivencia, en primera instancia, junto con
otros muchos factores que conlleva el tener un hijo. Respecto del embrión
implantado, corresponde determinar, ya que por un lado recibe la potencia de la
vida al ser implantado en el vientre de una mujer que tiene aptitudes físicas
para llevar adelante su cuidado y desarrollo, generándose entre ellos un vínculo
afectivo y físico, que será interrumpido al momento del alumbramiento, ya que
la madre gestante en su acuerdo se comprometió a entregar al niño a los
progenitores. Es decir, el camino seguido para arribar al mismo, es la
negociación entre sus protagonistas; y en cuanto a las razones de las partes
que en el intervienen. En estos supuestos, se produce una separación entre la madre gestante y la biológica,
requiriéndose determinar a cuál de las dos verdades se les dará mayor
importancia, al parto o al material genético.
Recordando que la maternidad en México legalmente se
le da a la persona que tiene el parto y que le es proporcionada la carta
alumbramiento y esta es la que se presenta en el Registro Civil para poder
obtener la Acta de Nacimiento correspondiente del recién nacido el Estado está siendo sobrepasado por la
Ciencia y la Tecnología
A T E N T A M E N T E
Juan Carlos Maqueda Oviedo
BIBLIOGRAFIA
- Código
Civil Campeche y Sinaloa descargados en
Internet
–
http://www.ivi.mx/infertilidad/causas-infertilidad-masculina-femenina.aspx
–
http://history1900s.about.com/od/medicaladvancesissues/a/testtubebaby.htm
–
http://www.nytimes.com/2008/11/30/magazine/30Surrogate
-Clemente Soto Álvarez Derecho civil editorial
Limusa edición 2015 pags. 233
- Manuel Bejarano Sánchez Obligaciones Civiles
tercera edición 1994 editorial Harla
pags. 622
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